牛客栈 银行职员挥霍六千万诈骗赃款直播打赏，平台和主播该退还吗？
由于卷入一场银行职员的诈骗案，映客的账户被警方冻结了约2000万元。近期，这家直播平台正在法院申诉以解冻这笔资金。其理由在于牛客栈，虽然银行职员用诈骗赃款在映客上进行打赏，但打赏分成是平台善意取得的。
善意取得是一项法律上的制度，当财产的非法持有者将其转让给他人时，如果受让人不知晓财产来源非法，且为此支付了合理的对价，便可以合法取得这笔财产。善意取得制度的设计初衷，意在保护正常的市场交易秩序。
映客不是唯一想基于善意取得来规避损失的直播平台。南都记者了解到，另一家牵涉到赃款打赏案件的头部游戏直播平台，目前也在用相同的理由试图说服法官。从裁判文书网上的公开案例看，YY直播、虎牙直播、抖音、快手等主流直播平台均遭遇过被追缴的经历。
摆在平台和主播面前的难题，不仅仅是如何证明自身符合善意取得。一道更前置性的程序障碍在于，能否获得在庭审中表达意见的机会？这是因为，作为赃款被追缴者的平台和主播，只是刑事案件中的案外人，而非当事人。一位与映客无关联的直播平台人士向南都记者表示，案外人有时在诉讼程序中缺位，使得法官在作出追缴决定时未能听取这部分主体的声音，更多去顾及受害人等其他主体的诉求。
多位处理过赃款追缴案件的人士介绍，从公安侦查期间冻结账户资金之日起，平台如果想了解具体案情、参与庭审，以及拿到判决书，所能做的就是和警方、法官沟通。“在沟通被拒绝的情况下，也没有什么特别好的办法，只能继续沟通、持续沟通。”前述不具名直播平台人士称。
6000万诈骗赃款流入直播间
映客卷入的是一名光大银行职员持续13年的诈骗案。
生效判决书记载，2009年6月至2022年6月期间，席薇利用其光大银行郑州某支行客户经理的身份，使用微信或电话，向之前认识的客户推荐虚构的光大银行理财产品，承诺保本保息、收益高，骗取了31名被害人的信任。
当被害人到光大银行郑州某支行大额取现后，席薇再用办公电脑将被害人交付的资金转存、划转到她个人控制的账户。在此过程中，席薇伪造了理财产品协议书，并加盖私刻的光大银行郑州某支行业务专用章。
截至案发，席薇共计骗取9448万余元。这当中，她花在映客和抖音直播平台的充值打赏金额就多达6000余万元。其中，映客充值5951万余元，抖音充值170万余元。
审理此案的郑州市中级人民法院判定牛客栈，席薇犯诈骗罪成立。就追赃问题，法院指出，席薇向网络直播平台充值及对主播的打赏，不属于合理的消费行为，客观上造成众多被害人被骗款项无法偿还，应依法予以追缴，按比例发还被害人。鉴于直播平台和主播已对打赏金额分成，法院认定分别向映客、抖音两家直播平台和主播追缴。但由于涉案主播众多，绝大部分主播收受打赏金额较小，法院最终决定只追缴接受了两万元以上打赏的主播。
在案证据显示，自2016年9月至2022年9月，席薇名下三个映客平台账号累计充值4091次，充值金额5901万余元，打赏25.366万次。这三个账号共计给2565名主播送礼，但主要集中在16名主播。席薇另有两个映客平台账号充值49万余元，打赏了232名主播，大部分流向了其中的7名主播。
映客直播网站的宣传图。
前述不具名直播平台人士表示，席薇案中，法院对平台和主播分开追缴，对平台而言并不是最极端的方案。现实中最激进的做法是直接向平台追缴所有的赃款，即使主播已经将钱款提现。
中国政法大学网络法学研究所所长、教授、博士生导师李怀胜亦告诉南都记者，一些案件中，主播可能将获得的赃款打赏挥霍一空，法院或公安机关便强行要求平台去填补赃款亏空，“这是违背法律精神的”。
平台和主播的注意义务几何？
熟知席薇案的垦丁（苏州）律师事务所合伙人王天皓明说，映客决定对此案申诉，除法律争议之外，追缴金额太高也是重要因素。
按照刑诉法司法解释，案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。
一旦重新审理，映客究竟是否构成对赃款打赏分成的善意取得，将是法院绕不开的问题。按照多份司法解释的规定，第三人善意取得诈骗案涉案财物的，执行程序中不予追缴。
在李怀胜看来，直播平台和主播实际上很难甄别用户打赏金额是否为赃款，不可能对每一个直播打赏行为的法律关系的真实性、有效性进行审查。如果这样做，反而涉嫌过度搜集用户信息，违反个人信息保护法。
李怀胜据此认为，对主播而言牛客栈，除非用户在打赏时或打赏前后明示或暗示打赏资金来自违法犯罪所得，否则就可以认定为善意。而平台需尽到的注意义务则包括：审核准入资质、完成信息备案、落实实名制规定、对非理性打赏进行提醒等。
王天皓明发现，实践中，几乎还没有司法案例详细论述过直播平台的注意义务，“都是很笼统的表述”。
今年1月中旬，《人民法院报》曾刊发中国应用法学研究所主办的赃款打赏追缴研讨会的会议综述。广东省高级人民法院刑三庭副庭长苏智丽在会上提出，可从五个方面判断能否适用善意取得：一是平台是否依法成立；二是平台是否尽到监管义务；三是主播服务内容是否违法或违反公序良俗；四是主播服务和打赏金额是否对等或基本对等，且符合限额规定；五是排除明知或者恶意串通的情形。
关于打赏限额，国家网信办等七部委在2021年2月印发的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》中明确，平台应当对单个虚拟消费品、单次打赏额度合理设置上限，对单日打赏额度累计触发相应阈值的用户进行消费提醒。
南都记者注意到，抖音直播提供了“理性消费助手”，用户可自行设置消费限额。映客方面也透露称，即将上线相关功能。
抖音上的“理性消费助手”功能，用户可自行设置消费限额。
恶意串通可能表现为洗钱。例如在上海市公安局2023年发布的全国首例利用网络直播打赏实施洗钱犯罪的案件中，集资诈骗案犯罪嫌疑人先是将巨额赃款打赏给某网络直播平台上的主播，随后，这些主播再将提现的钱款转给犯罪嫌疑人。主播的动机是为了从中获得直播人气、曝光率和部分佣金。
前述研讨会上，北京理工大学法学院教授孟强还提出，使用赃款在直播间的打赏如果是小额、多次、多频的，主播和平台获得的收入，可以视为善意取得。
大额打赏是否就不落入善意取得？该问题存在争议。多位受访者说，不能绝对地认为，打赏金额高便不存在合理的对价。李怀胜表示，网络直播打赏与传统交易模式不同，用户打赏金额可能非常巨大，“法无禁止即自由”，不宜轻易否认用户的巨额打赏与用户接受的网络直播服务仍可形成合理对价。王天皓明分析称，合理对价需要进一步结合主播的直播时长和直播内容进行认定。
案外人缺位的风险
善意取得成立与否的不确定性之外，平台和主播囿于案外人身份，也不一定有机会参与到刑事案件庭审中发表意见。
多位熟知赃款打赏追缴案件的人士，描述了平台介入诉讼的流程——
当发现账户资金被部分冻结后，平台不会收到相关文书。此时，平台需要和银行联系，了解具体是哪个机关下令冻结，比如某某公安局。
接下来，平台再找到相关公安机关，打听案件详情。王天皓明说，警方愿意披露多少案情，可能因所在地公安部门甚至具体负责人的不同而存在差异，也考验平台方的沟通技巧，“能聊到什么程度完全看命”。
当刑事案件进入法庭程序，平台方如果想出庭发表意见，则要提交书面申请，反复和法官沟通。这是因为，按照刑诉法司法解释，案外人对冻结的财物存在异议的，法院应当听取其意见，必要时，可以通知案外人出庭。亦即，出庭与否，取决于法官的自由裁量。王天皓明介绍，另一起目前正在审理的涉及某游戏直播平台的赃款打赏退缴案件中，法院为该平台提供了单独开庭的机会。
中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁在前述研讨会上同样指出，案外人并不属于当事人或诉讼参与人范畴，难以通过庭审程序就相关财物提出诉讼主张。
前述不具名直播平台人士表示，现有诉讼制度下，平台方容易在赃款打赏追缴案件程序中缺位，导致发言权受限，这使得法官更多听到的是受害方的声音，于是根据赃款表面的资金流向直接追缴，帮助受害人挽回损失，“站在法官的视角，这在职业道德上也有一定正确性”。
案件宣判之后，如果平台不认可执行方案想提起申诉，拿到判决文书是必要前提。但这名直播平台人士称，由于平台不是诉讼参与人，法院不一定会把判决书交给平台，“没有文书，就没办法快速提起救济程序，这是一个死循环”。据了解，映客拿到的席薇案判决书，并非由法院送达。
该直播平台人士介绍，极端情况下，账户上的资金已经被划走，平台却没拿到全部的法律文书。这会给公司的税务合规带来麻烦——司法支出的记账需要相应的文书支撑，若缺乏这些文件，公司难以处理账务。此外，平台一般已对涉案资金缴纳税款，这在追缴判决中常被忽视。
孟强研究了平台被追缴的公开案例，他也发现，追回涉案款手段多在案件移送法院审理前对相关平台公司的银行账户予以冻结，裁判文书生效后直接划转，或者裁判前即已冻结扣划“追赃”。
如果资金已被划走，还将给后续申诉带来难题。前述直播平台人士坦言，申诉改判后，理论上有执行回转的空间，但实际概率微乎其微。被划走的资金往往已经返还给受害人，一旦要进行执行回转，意味着要从众多受害人手中把这些钱再取回来，“难度很大”。
为了应对案外人诉权保障不足，郭烁提议，建立专门的涉物诉讼程序牛客栈，允许案外人参与诉讼活动，通过庭审解决涉案财物的权利归属问题。
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